פסק-דין בתיק עת"מ 7367-07-11

1.         עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים של עיריית נשר אשר פסלה את הצעת העותרת והכריזה על המשיבה 2 כזוכה במכרז למתן שרותי אחזקה ושיקום של גנים ציבוריים - מכרז מס' 4/11.

            במוקד הדיון בעתירה זו עומדת טענת העותרת כי הצבת תנאי סף להשתתפות במכרז של חברות בארגון לגננות ונוף בישראל- אגש"ח בע"מ, הינה פסולה ועל-כן בטלה.

רקע וטענות הצדדים

2.         עיריית נשר (להלן גם "העירייה") פרסמה מכרז לביצוע עבודות אחזקה ושיקום של גנים בתחומי העיר - מכרז מס' 4/11 (להלן "המכרז").

            במכרז הזמינה העירייה את המעוניינים להגיש הצעות לביצוע עבודות המכרז לתקופה של 12 חודשים עם אפשרות להארכת ההתקשרות לתקופה של 24 חודשים נוספים. בהוראות המכרז נכללו תנאי סף שונים להשתתפות ובהם גם חברות בארגון לגננות ונוף בישראל- אגש"ח בע"מ (להלן: "הארגון") (סעיף 2.3 להוראות המכרז).

3.         לאחר פרסום המכרז נערך סיור קבלנים בו הוצגו העבודות לקבלנים השונים. בסיור זה השתתפו כ-14 קבלנים. 9 מתוכם רכשו את מסמכי המכרז ובהם גם העותרת. לעירייה הוגשו 9 הצעות ובהן גם הצעת העותרת שהייתה על סך של 719,052 ש"ח. כעולה מפרוטוקול פתיחת המכרז מיום 23/5/11, הצעתה של העותרת הייתה ההצעה הנמוכה ביותר. עם זאת, המליץ מהנדס העיר לפסול את הצעתה של העותרת הואיל והיא אינה חברה בארגון.

4.         המלצתו של מהנדס העיר הובאה בפני ועדת המכרזים שדנה בהצעות בישיבתה מיום 2/6/11. בין לבין, ובטרם התכנסה ועדת המכרזים, פנתה העותרת באמצעות באי כוחה למהנדס העיר ולועדת המכרזים וטענה בפניהם כי תנאי הסף של החברות בארגון הינו תנאי פסול ועל כן הינו בטל. לפיכך ביקשה העותרת שלא לפסול את הצעתה.

5.         ביום 2/6/11 דנה ועדת המכרזים בהצעות השונות וקבלה את המלצת מהנדס העיר לפסילת הצעת העותרת. אין בהחלטת הוועדה כל התייחסות לטענת העותרת בדבר הפגם שנפל בתנאי הסף. בהתאם, הכריזה הוועדה על המשיבה 2 (להלן "המשיבה"), שהצעתה הייתה השנייה בדירוג, כזוכה במכרז.

6.         בעתירתה בתיק זה טוענת העותרת כי יש לבטל את החלטת ועדת המכרזים. העותרת חוזרת וטוענת כי הצבת תנאי סף להשתתפות במכרז ציבורי של חברות בארגון פרטי הינה פסולה ועל כן יש להתעלם מתנאי זה. העותרת מפנה את תשומת הלב כי בין תנאי הסף הנוספים במכרז נקבעו תנאים רבים הנוגעים לכשירותו וליכולתו של המציע לבצע את העבודות וטוענת כי לא היה כל צורך ענייני בהוספת תנאי החברות בארגון. העותרת מפנה גם לפסק דיני בעת"מ 7345-06-10 הישאם פאוזי חברה לעבודות גינון ופיתוח בע"מ נ' המועצה המקומית בנימינה - גבעת עדה (ניתן ביום 27/6/10), אשר בו הבעתי דעתי כי תנאי סף שכזה הינו פסול. עוד טענה העותרת כי נמצא פגם בהליך המכרז, שכן התברר לה בדיעבד כי הופצו למשתתפים חוברות מכרז שונות שאינן זהות וכוללות מספר פרטים שונים זה מזה.

7.         בד בבד עם הגשת העתירה הגישה העותרת גם בקשה לסעד זמני האוסר על העירייה להתקשר עם המשיבה. הואיל והתברר כי המשיבה החלה בעבודות כבר ביום 19/6/11, נמנעתי מלתת סעד שכזה, אולם ציינתי בהחלטתי מיום 5/7/11 כי על המשיבות להביא בחשבון גם אפשרות של התערבות שיפוטית בהחלטת ועדת המכרזים.

8.         מתשובת העירייה עולה כי בינה לבין המשיבה נחתם הסכם וכי המשיבה אכן החלה לבצע את עבודות המכרז. כן התברר כי לטענת העותרת בדבר פגמים בנוסחים של המכרז שהופצו למשתתפים אין בסיס, שכן העותרת עושה השוואה לנוסח של מכרז אחר.

            בקשר לטענת העותרת בדבר הפגם שנפל בתנאי הסף ובדרישת החברות בארגון טענה העירייה כי מדובר בתנאי סף מקובל ברשויות מקומיות. עוד טענה כי טענות בדבר פגם בתנאי המכרז יש להעלות לפני ההשתתפות במכרז ולא לאחר קבלת החלטת ועדת המכרזים. על כן ביקשה העירייה לדחות את העתירה מחמת השיהוי הרב בהעלאת הטענה.

            כן טענה העירייה כי גם ממועד ההחלטה של ועדת המכרזים ועד למועד הגשת העתירה חל שיהוי רב המצדיק את דחיית העתירה.

9.         המשיבה הצטרפה לטיעוני העירייה. כמו כן טענה המשיבה כי בענף הגננות אין רישום מסודר על פי דין, כמו בענפי קבלנות אחרים. לפיכך, כך לטענתה, קם גוף פרטי המאגד קבלני גינון פרטי, ומשמש כגורם מפקח על כישורי הקבלנים ועל התאמתם לביצוע עבודות בהיקפים שונים. רישום זה בארגון הפרטי מהווה תחליף מעשי לרישום במרשם ציבורי ועל כן אין בו, כך לטענתה, כל פסול.

            לבסוף טענה כי גם אם נפל פגם בתנאי הסף, הרי שאין בכך די כדי להצדיק את ביטול המכרז ופרסום מכרז חדש, במיוחד בשים לב לכך שהמשיבה כבר החלה בעבודתה וכי עלולים להיגרם לה נזקים רבים.

ההליכים

10.        בדיון שנערך בפני ביום 11/7/11 נשמעו טיעוני הצדדים בבקשה לסעד זמני. כן בקשתי מהצדדים להתייחס גם לאפשרות שתינתן החלטה בעתירה לגופה. במהלך הדיון בקשתי הבהרות מבא כוח העירייה וממהנדס העירייה לגבי טיבו של הארגון, לגבי הקריטריונים לחברות בארגון, לגבי הקריטריונים לקבלת אישורים מהארגון, לפיקוח על הארגון וכדומה. מתשובת מהנדס העירייה התברר כי העירייה לא בדקה את כל אלו וכי אין לעירייה כל נתונים על הארגון. גם ועדת המכרזים לא ערכה כל בירור על טיבו של הארגון ולא בחנה את ההצדקה לכלילת תנאי הסף של החברות בו בין תנאי הסף להשתתפות במכרז.

            בשים לב לאמור, ביקש בא כוח העירייה לשקול את צירופו של הארגון להליך.

11.        מיד לאחר הדיון הגיש בא כוח העירייה הודעה אליה צירף מסמכים הכוללים "דף הסבר לרישום באיגוד קבלני הגינון" שהוציא הארגון. בסמוך לאחר מכן הוגשה בקשה על ידי הארגון עצמו להגשת עמדתו (בקשה מס' 3). בהודעתו מפרט הארגון את פעולותיו בתחומי הדרכה והכשרה וכן את דרכי הקבלה לארגון. הארגון אף צירף מסמכים שונים המעידים על פעילותו ובין היתר את פנייתו לרשויות המקומיות והצעתו לכלול את החברות בארגון כתנאי סף במכרזים.